CONSIDERACIONES LEGALES SOBRE ELUSION Y EVASION FISCAL

 

REFORMA FISCAL 2020

La Reforma Fiscal a poco más de dos meses de la entrada en vigor del Proyecto de Presupuesto de Egreso y la Ley de Ingresos para el ejercicio fiscal del 2020, en el cual se incluyó el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, de la Ley del Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios y del Código Fiscal de la Federación, resulta difícil determinar si habrá una mayor recaudación, sin embargo es innegable aseverar que existe una mayor carga administrativa para todos los contribuyentes en el debido cumplimiento de sus obligaciones fiscales para este ejercicio fiscal 2020 y así
evitarse una multa o crédito fiscal por el incumplimiento de las mismas.

Hoy hablaremos de la elusión y evasión fiscal…

Para distinguir y conocer sus diferencias entre una y otra, así como de la norma o regla anti elusión que se establece en el nuevo artículo 5-A del Código Fiscal de la Federación a partir del 01 de enero del 2020.

Así, el Código Fiscal de la Federación armónicamente establece en su artículo 1° que las personas físicas y morales, están obligadas a contribuir para los gastos públicos conforme a las leyes fiscales respectivas y sólo mediante ley podrá destinarse una contribución a un
gasto público específico.

La elusión fiscal es cualquier acción que se desarrolla dentro del marco de la legalidad con la cuál se trata de no pagar o pagar menos contribuciones y que podríamos considerarla como una planeación fiscal de negocios, con la que los contribuyentes obtienen beneficios tributarios sin contravenir o violar las disposiciones legales fiscales vigentes, es decir, no existe una conducta que sea considerada como una infracción por las leyes fiscales o en su caso un delito por el Código Penal. Por tanto, la elusión fiscal es una acción válida y lícita cuyo fin no es evadir contribuciones sino disminuir el monto de las mismas.

Aquí, es importante recordar que el artículo 6, párrafo primero del Código Fiscal de la Federación establece que las contribuciones se causan conforme se realizan las situaciones jurídicas o de hecho, previstas en las leyes fiscales vigentes durante el lapso en que ocurran, por lo que los contribuyentes válida y legalmente pueden buscar evitar incurrir en esas situaciones jurídicas o de hecho para no pagar o pagar en menor monto las contribuciones a su cargo, eludiendo de esa forma las disposiciones fiscales que contengan alguna carga tributaria, toda vez que conforme al artículo 5, párrafo primero del referido ordenamiento jurídico las disposiciones fiscales que establezcan cargas a los
particulares y las que señalan excepciones a las mismas, así como las que fijan las infracciones y sanciones, son de aplicación estricta y se considera que establecen cargas a los particulares las normas que se refieren al sujeto, objeto, base, tasa o tarifa.

Por su parte, la evasión fiscal contrariamente a la elusión fiscal, si es una acción o conducta ilícita que trae aparejada una serie de consecuencias jurídicas como la imposición de una sanción pecuniaria o la consiguiente privación de la libertad, toda vez que implica una violación a la legislación fiscal vigente.

Las reformas en materia de Código Fiscal de la Federación, se orientaron para que las autoridades fiscales tengan mejores herramientas para perseguir la elusión fiscal y validar la información que proporcionan los contribuyentes, así como para evitar prácticas de abuso en esquemas agresivos de planeación fiscal, al proponer:

Una clausula general antielusión al adicionar el artículo 5-A al Código Fiscal de la Federación para regular cuándo no existe una razón de negocios, esto permitirá a la autoridad observarlo al ejercer sus facultades de comprobación.

Las reformas fiscales vigentes para el ejercicio fiscal 2020 van encaminadas a lograr una mayor recaudación regulando la planeación y elusión fiscal, llegando a los extremos de obligar a los contribuyentes y a sus asesores fiscales a reportar los esquemas de aplicación de las leyes que tenga como finalidad disminuir la carga tributaria.

Estas reformas fiscales contemplan un agresivo programa de fiscalización, seguido de una reforma fiscal-penal; en donde se criminaliza la evasión fiscal y se califica como Delincuencia Organizada, lo cual conllevará a que los contribuyentes tengamos que replantearnos la forma en como registramos y declaramos nuestras contribuciones, para evitar riesgos en nuestra persona y en nuestros bienes.

En materia fiscal es común escuchar sobre la existencia de normas o -reglas antielusión o antiabuso- que usan las autoridades fiscales para contrarrestar las planeaciones fiscales agresivas.

Al respecto, las reglas generales antielusión, permiten a las autoridades fiscales desconocer o recaracterizar una transacción llevada a cabo con el único o principal propósito de obtener un beneficio fiscal indebido, cuando la transacción no tiene una razón de negocios, sustancia económica o sustancia comercial.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), ha impulsado que todos los tratados tributarios establezcan en sus disposiciones que los beneficios de los mismos no se otorgarán cuando sea razonable concluir, de acuerdo con todos los hechos y circunstancias pertinentes, que la operación que genera el derecho a percibir el beneficio tiene entre sus objetivos principales la obtención del mismo, excepto cuando se determine que la concesión del beneficio es conforme con el objeto y propósito del
tratado.

En países con tradición legal de derecho común, con tradición civilista (como México), dichas reglas tienen que estar forzosamente plasmadas en alguna disposición legal. En 2013 se intentó adicionar dos párrafos al artículo 5 del Código Fiscal de la Federación para incorporar la mencionada regla antielusión, sin embargo dicha reforma fue rechazada por el Poder Legislativo.

Ejercicio Fiscal 2020

Para el ejercicio fiscal 2020, se incorporó al Código Fiscal de la Federación un nuevo artículo 5-A que contempla las siguientes premisas:

a.- Que los actos jurídicos que carezcan de una razón de negocios y que generen un beneficio fiscal, serán recaracterizados a los que se habrían realizado para la obtención del beneficio económico perseguido o bien se considerarán como inexistentes cuando este último no exista;

b.- La recaracterización o inexistencia del acto jurídico sólo será para efectos fiscales; por lo tanto, para fines mercantiles y civiles, el contrato sí será válido según el Servicio de Administración Tributaria (SAT);

c.- Se considera que no existe una razón de negocios, cuando el beneficio económico cuantificable, presente o futuro, sea menor al beneficio fiscal;

d.- El Servicio de Administración Tributaria (SAT) podrá presumir que los actos jurídicos carecen de una razón de negocios con base en los hechos y circunstancias del contribuyente conocidos al amparo de dichas facultades, así como de la valoración de los elementos, la información y documentación obtenidos durante las mismas;

e.- El Servicio de Administración Tributaria (SAT) considerará como beneficio fiscal cualquier reducción, eliminación o diferimiento temporal de una contribución, incluyendo los alcanzados a través de deducciones, exenciones, no sujeciones, no reconocimiento de una ganancia o ingreso acumulable, ajustes o ausencia de ajustes a la base imponible de la contribución, el acreditamiento de contribuciones, la recaracterización de un pago o actividad, un cambio de régimen fiscal, entre otros.

Lo que pretende el SAT…

El Servicio de Administración Tributaria (SAT) lo que pretende con la nueva redacción, es impedir que los contribuyentes simulen actos jurídicos, artificiosos, impropios; sin razones económicas o de negocios; y, con evidente fraude a la Ley, con el sólo propósito de obtener beneficios fiscales.

Al respecto, es importante destacar que no todas las consideraciones que motivan la realización de una operación o práctica de negocios conllevan necesariamente una utilidad o beneficio económico cuantificable en términos monetarios que derive en forma
directa e inmediata, y no por ello resultan menos ciertas, válidas y relevantes en el contexto de un negocio.

El Servicio de Administración Tributaria (SAT) hará la evaluación objetiva de la racionalidad de negocios, para calificarla como beneficio fiscal y por lo tanto, declarar o no su inexistencia.

Finalmente, debemos de cuestionar si una facultad como la que se otorga al Servicio de Administración Tributaria (SAT) a través del nuevo artículo 5-A del Código Fiscal de la Federación implica o no una violación al principio de interpretación estricta de las disposiciones fiscales, mediante el uso de una facultad tan amplia y ambigua; ya que el Servicio de Administración Tributaria estaría determinando un posible crédito fiscal con base en una norma que estrictamente no correspondería al acto jurídico realmente celebrado por el contribuyente.

Consideramos que el texto propuesto del referido artículo 5-A, tiene muchas deficiencias técnicas jurídicas que tendrán que ser modificadas y/o acotadas con el transcurso del tiempo y su aplicación, a través de los criterios jurisprudenciales que emitan el Tribunal federal de Justicia Administrativa y el Poder Judicial de la Federación, derivados de los juicios de nulidad y de amparo que se interpongan. Mientras eso suceda, podrán llegar a existir casos de abuso de autoridad; bajo el argumento de combatir la evasión y defraudación fiscal.

 

CONCLUSIONES:

A.- Está reforma fiscal tiene como prioridad combatir la evasión fiscal, partiendo de la base de que todos los contribuyentes actúan de mala fe ante el Servicio de Administración Tributaria;

B.- Estas facultades que se otorgan al Servicio de Administración Tributaria, son claramente violatorias de los principios de seguridad y certeza jurídicas que todo acto de autoridad debe respetar;

C.- El Servicio de Administración Tributaria tiene un conflicto de intereses muy evidente, ya que no puede anular o recaracterizar con objetividad un acto jurídico válido legalmente, cuando no existe en derecho un parámetro que limite sus facultades de fiscalización;

D.- El declarar inexistente un contrato sólo para efectos fiscales, es una aberración jurídica, ya que el contenido de derechos y obligaciones de un contrato es indivisible, toda vez que la voluntad de las partes no puede estar sujeto al capricho de un tercero (Servicio de Administración Tributaria), acorde con el principio de Pacta Sunt Servanda (Artículos 1796 y 1797 del Código Civil Federal);

E.- Con esta reforma tributaria, se incrementa el costo administrativo para los contribuyentes ya que deben vigilar el cumplimiento adecuado de sus obligaciones fiscales, lo cual supondrá una mayor carga administrativa y mayores controles para no incurrir en alguna infracción en donde la autoridad hacendaria pueda imponer una sanción pecuniaria o en alguna conducta tipificada como defraudación fiscal que merezca pena
privativa de la libertad (Carpeta de Investigación-Proceso Penal);

F.- Por último, debemos estar a favor de ampliar la base de contribuyentes para una mayor recaudación, pero creemos que no es persiguiendo penalmente a los contribuyentes como se va a lograr.

LIC. JOSÉ CARLOS VELÁZQUEZ DOMÍNGUEZ
EX ABOGADO DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (1993-1999) Y EX ASESOR JURÍDICO DEL INSTITUTO FEDERAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN (1999-2015).